בג"ץ דחה עתירה להפחית מדמי השתתפות בניתוח להשתלת "שתל שבלול"

השופט א' רובינשטיין:

א.        העתירה

1.        עתירה זו נוגעת, כעתירות אחרות בתחום ביטוח בריאות הבאות בפני בית משפט זה, בנימים חשופות ועצובות שבמתח בין השאיפה לסייע לחולים במצוקתם ככל הניתן, ובין המגבלות התקציביות ותוצאתן. פעמים הדברים נוגעים לעצם החיים, לתרופות או פרוצדורות מצילות חיים או מאריכות חיים, ופעמים שהם נוגעים לתרופות או פרוצדורות שעניינן איכות החיים, ואם נרצה, מותר האדם כיצור חברתי המתקשר עם זולתו והמקיים עצמו בכבוד. מן הסוג האחרון היא העתירה שלפנינו.    

2.        העותרים כוללים אשה שבכף מוטלות היזקקותה ומשאלתה לניתוח הקרוי "שתל שבלול" (שתל קוכלארי), שיציל את שמיעתה; ועמה שלושה עותרים ציבוריים, בקול -ארגון כבדי שמיעה ומתחרשים, רופאים לזכויות אדם ומרכז אדווה.

3.        העתירה מכוונת עצמה כלפי פריט אחד מפריטי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן החוק או חוק ביטוח בריאות), הוא פריט 14 בפרק "שירותים בהשתתפות עצמית של המבוטח", שבתוספת השניה לחוק, הכוללת שירותי בריאות שניתנו על-יד קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, כשמה בעת חקיקת החוק (כיום משיבה 5) במועד הקובע שהוא י"ח בטבת תשנ"ד (1.1.94).  משאלת העותרות היא כי הפריט יתוקן כך, שבגיר בעל חרשות דו-צדדית שאינה ניתנת לשיקום על-ידי מכשירי שמיעה, והנזקק לניתוח להשתלת האביזר "שתל שבלול" לשם הצלת שמיעתו, יהא פטור מ"תשלום ההשתתפות" הנדרש על פי החוק כיום, שהוא 70% ממחיר הניתוח, קרי כ- 70 אלף מתוך כמאה אלף ש"ח. המשאלה החלופית היא הפחתת גובה ההשתתפות כדי לאפשר נגישות לניתוח לנזקקים. המשאלה לחלופי-חלופין היא תיקון סל השרותים כך שקופות החולים יחוייבו לספק את הניתוח ללא תשלום השתתפות או בתשלום מופחת ובמקום שחוש השמיעה חיוני לצורך קיומו בכבוד של המתחרש.

4.        העותרת היא מורה, אם חד-הורית שאינה זוכה למזונות מבעלה לשעבר. משכורתה נמוכה, בהיקף משרה של 130%, ומאפשרת היא לה - כנטען - לפרנס אך בקושי את בני משפחתה. מצב שמיעתה אינו טוב מזה שנים, אך הלקות החריפה, והיא הולכת ומתחרשת (כיום שמיעתה מוגדרת כ-15% משל אדם בריא), למרבה הצער. הניתוח להשתלת "שתל השבלול" עשוי להציל את שמיעתה, בלעדיו ייפגעו, כנטען, פרנסתה ויכולתה לתפקד במשפחתה. היא פנתה למשיבות ומנסה להשיג גם תרומות לשם הניתוח. יצוין כי כנטען טכנולוגית השתל יעילה יותר למי שמצוי בתהליך התחרשות וטרם התחרש, מאשר למי שאינו שומע כל עיקר מזה זמן רב, ומכאן חשיבות הניתוח במועד קרוב, הקבוע ל-25.6.06.

5.        לטענת העותרים, יש לפרש בצמצום את הסמכות לקביעת תשלומי השתתפות בעבור שירותים שבסל הבריאות, וקביעת תשלום השתתפות כה גבוה משמעה כי שירותי בריאות במימון ציבורי יינתנו אך לעשירים. על פי הנטען, ובהסתמכות  על הערכה של פרופ' יוסי אטיאס, ממרכז "שניידר" לרפואת ילדים, הנזקקים לטיפול זה מספרם כעשרים איש לשנה, שהם מתחרשים מבוגרים כעותרת (כפי שיפורט להלן אין דרישת ההשתתפות חלה על קטינים) והעלות היא כ-1,400,000 ש"ח. לא למותר לציין כי לדברי פרופ' אטיאס (מכתב מיום 4.4.06 לבא-כוח העותרים) 80 -90 אחוזים מניתוחי שתל השבלול הנעשים בארץ הם לילדים, ורק היתר למבוגרים שבהם עסקינן.

6.        לחלופין נטען כי יש לקבוע אמות מידה להשתתפות מדורגת, שיאפשרו למתחרש שאינו בעל יכולת להמשיך לעבוד ולהתקיים בכבוד.

7.        נטען כי זכות היסוד לביטוח בריאות, המבוטאת בחוק ביטוח בריאות, היא חלק מכבוד האדם; ובהקשר זה אמנם יש מקום להשתתפויות מסוימות של מבוטחים בעלות התרופות או הטיפולים, אך 70% היא רמת השתתפות שאינה סבירה ואינה מידתית, על ההשתתפות להיות ברמה נמוכה, כדי שלא למנוע נגישות לשירותי בריאות בסיסיים. במקרה דנן, משמעות גבייתם של סכומי ההשתתפות הגבוהים היא בחינת סובסידיה למי שיוכלו לממן ניתוח מכיסם, ועל כן אין מקום לשויון פורמלי-שמשמעו אי שויון מהותי.

8.           נטען כי סל הבריאות הורחב לאורך השנים, בעקבות חקיקה ופסיקה, ואף בתחום ספציפי זה עצמו-שתל השבלול-בוטל, בשני שלבים, תשלום ההשתתפות לקטינים; ובמישור של יעילות כלכלית עדיפה הליכה לקראת העותרת והמתחרשים האחרים על הפיכתם לנתמכי סעד, דבר שמחירו יהא גבוה יותר ויש בו פגיעה בכבוד.

9.           לחלופי חלופין נטען, כי על קופות החולים בכגון דא להפעיל שיקול דעת פרטני, כמו בועדות חריגים הפועלות בהן לצרכים שמעבר לסל הבריאות.

10.         בטיעוניהם המשלימים, בשונה במובנים מסוימים מן הטיעון הבסיסי, העלו העותרים את העתירה למדרגה מעין-חוקתית. לשיטתם גובה ההשתתפות הנדרש (70%) הוא קיצוני וחריג, בהשוואה להשתתפויות אחרות הנדרשות על פי חוק ביטוח בריאות. דבר זה פוגע בזכות לשויון, שכן מי שאין ידו משגת לממן את ה"השתתפות" לא יזכה גם לסכום שמקציב החוק; הקצאת שירותים צריך שתיעשה באופן התואם את הזכות לשויון. לשיטת העותרים אין דרישת ההשתתפות עומדת בתנאי המידתיות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, שכן למצער השתתפות של מעל 50% אינה מידתית; ומכאן העתירה לקביעת אמות מידה לנושא זה העשויה לצמצם את הפגיעה, ולחלופין - דיון בועדת חריגים. אין איסור, לשיטת העותרים, על קופות החולים לדון בחריגים גם כשהללו מצויים בתוך סל הבריאות, ולא מחוצה לו. על ידי המוצע ניתן להסיר - לשיטת העותרים-את כתם אי החוקתיות שדבק בנושא, תוך יישוב הסתירה בין השויון לבין ההשתתפות הגבוהה הנדרשת.

ב.        עמדת המשיבות 4-1: המדינה

11.      לשיטת המדינה יש לדחות את העתירה, שכן מדובר בה בביטול הסדר הקבוע בחקיקה ראשית, בעוד שלא הוצגה תשתית לפגיעה בזכות חוקתית. חוק ביטוח בריאות "צילם" את המצב הקיים בשנת 1994 על פי השירותים שנתנה קופת חולים כללית באותה תקופה. גם ההסדר שבפריט 14, קרי, השתתפות עצמית של 70%, הוא ביסודו "צילום המצב הקיים" דאז, ככל שהמדובר במבוגרים (לגבי קטינים תוקנה התוספת פעמיים וכוללת את כולם, ללא השתתפות). על פי סעיף 8(1) לחוק, אין תוספת שירותים לסל בלא מקור מימון; המנגנון להחלטות בדבר שינוי הוא הליך מורכב, הכולל ועדה ציבורית להרחבת סל הבריאות (להלן ועדת הסל), הפועלת בתהליך מקצועי ממושך. קביעת הטכנולוגיות החדשות מחייבת סדרי עדיפויות וקדימויות תוך שקלול כל הגורמים; ולאחר ועדת הסל באה מועצת  הבריאות, ובעקבותיה הליכים בממשלה, תוך ראיה כוללת.

12.      נטען כי מעבר לתיקונים בתוספת שפטרו קטינים מתשלום בעניין השתל, נבדקה בועדת הסל הרחבת מימון גם למבוגרים, אולם הוחלט עד כה להכליל בתעדוף גבוה טכנולוגיות אחרות ולא את זו; בנושא "שתל השבלול" ההערכה היא כי המדובר בכ-30 מקרים חדשים בשנה (לעומת 20 שבפי העותרים כאמור), קרי עלות של כ-2.25 מליון ש"ח. לפי שעה החליטה ועדת הסל שלא לכלול בסל שתל זה- כמו גם טכנולוגיות ותרופות חדשות אחרות למחלות הסרטן, יתר לחץ ריאתי, נשאי HIV ועוד; זאת, חרף הגדלה משמעותית של הסל. מועצת הבריאות והממשלה אישרו את ההמלצות שלא כללו שתל זה. הדיון עבר איפוא תהליך מסודר, ואין מקום להתערבות בו.

13.      ועוד, לשיטת המדינה, המדובר בזכות חברתית-כלכלית, שאינה בהכרח חלק מכבוד האדם המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. לממשלה ולכנסת הפררוגטיבה לקבוע סדרי עדיפות; אין לנתק את הדיון בשתל השבלול מן ההקשר הכולל של סל הבריאות. גם האמנה  בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות מ-1966 שישראל אישררה אותה, כוללת זכות ליהנות מרמת הבריאות הגבוהה ביותר שניתן להשיגה (סעיף 2.1) אך הדבר כפוף לזמינות מקורות ולשלביות, והחובה מקוימת, תוך שמתחייבת קביעתם של סדרי עדיפות. אין המדובר איפוא בחובה קונקרטית מוחלטת המנותקת מההקשר הפנימי.

14.      עוד, נמסר כי בפעם הבאה בה יידונו טכנולוגיות לצורך הכללתן בסל הבריאות, יועלה לדיון גם נושא ההשתתפות העצמית בשתל השבלול.

15.      בהודעה משלימה נטען כי המבוקש בפי העותרים משמיע התערבות חזיתית וחריפה בעבודתה של ועדת הסל, המחויבת לקבוע תעדוף בעבודתה; ואדרבה, ההצעה ליצור הבחנות בין מתחרשים חדשים לפי מצב תעסוקתי או כלכלי עלולה לפגוע בעקרון השויון.

16.      נאמר, כי אין מניעה שקופת חולים תנכה השתתפות עצמית מופחתת, בתנאי של שויוניות.